原文作者：朱羽丰律师网店装修

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导读

我国《刑法》第223条规定了串通投标罪，然而刑法对本罪的描述较为简单，这就导致了本罪名在理论与实践中存在诸多争议。本文将通过综合观点与案例的方式对串通投标罪的五个争议点进行梳理，以期对此类案件实务办理略有助益。

目录

争议一：一人以多个公司名义参加投标是否构罪

争议二：自然人是否属于串通投标罪的主体

争议三：行政法规是否为本罪的前置法 争议四：提供投标预算是否构成串通投标

争议五：对“损害利益”如何判断

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争议一：一人以多个公司名义参与投标是否构罪

典型案情：A找到其他公司，希望通过挂靠“借壳”竞标，承诺中标后向被挂靠单位缴纳一定比例的“管理费”。得到三家公司应允后，A用掌控的三家公司进行围标（三家公司互相不知情），后其中一家公司顺利中标。

观点一：认为此行为构罪

孙国祥教授认为：串通行为虽然以参与投标的数个投标人共同实施为前提，但“串通”的实质就是数个投标人通过谋划，形成了统一的意志，形式上的数个投标人成为事实上的一个投标人，失去了投标招标的竞争性。刑法所关注的是数个投标人之间是否存在“串通”而使招投标失去竞争性，而不在于数个投标人是否被一人控制或者如何控制。当行为人将自己意志同时作用于几家参与招投标的单位后，也就形成了刑法上的“串通”之意，导致招投标失去了竞争性。[1]

对应案例：（2014）温瑞刑初字第711号

“串标的实质在于数个投标人通过谋划，形成统一的意志，形式上的数个投标人成为事实上的一个投标人，限制或者失去了招投标的竞争性。被告人相互串通，通过谋划，形成了统一的意志，虽以七家单位的名义进行投标，其实七家投标人为事实上的一个投标人，失去了招标投标的竞争性，其行为符合串通投标罪的构成。”

观点二：认为此行为不构罪

杨莉英教授认为：形式上利用几家公司投标，实质上是一人投标，不具备两个以上主体勾结串联的情况，不存在与他人“串通”，故不能认定为串通投标。[2]张明楷教授认为：甲与A、B、C三个投标人的身份参与投标的，不应认定串通投标；乙分别与A、B、C三个投标人约定，由后者以与A、B、C的名义投标，中标后将项目转包给乙的，只要与A、B、C之间没有串通投标报价，就不能认定为串通投标。[3]

对应案例：（2018）鲁0304刑初224号

“被告人提供投标手续的几家公司，实际控制人均是被告人，其虽以不同单位的名义提供不同的报价，但本质上是一个投标人的报价，不属于串通投标罪中投标人之间串通投标的客观要件。”

争议二：自然人是否属于串通投标罪的主体

观点一：串通投标罪的主体包括自然人

张明楷教授认为：《刑法》第231条规定，“单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员网店装修，依照各本节各该条的规定处罚”，据此，《刑法》第231条对串通投标罪单位犯罪主体的规定表明，《刑法》第223条所规定的串通投标罪，不仅没有排除自然人犯罪主体，而且其规定的就是自然人主体。

对应案例：一审（2012）河刑初字第188号； 二审（2013）淮中刑二终字第26号[4]

“在招标过程中，上诉人杨某作为招标项目的组织实施者和采购参与人，指使张某根据其指示的标价为两家公司设计标书并以此价投标，并串通陈某组织他人陪标；在招投标过程中，上诉人杨某泄露采购计划的内容、设定投标价格，串通陈某、屠某、张某借用其他公司的资质共同制作标书，以围标的方式投标，使得该项招投标活动成为各上诉人实际掌控的独家投标，并最终使淮康公司违法中标。在作案过程中，4名上诉人在串通投标的主观故意支配下分工协作，分别实施了不同的串通投标行为，其行为均符合串通投标罪的犯罪构成。”

观点二：（一般情况下）串通投标罪的主体是法人或其他组织

刘艳红教授认为：对于招标人、投标人的主体规定意味着应根据类似于法定犯空白罪状的适用原理，援引《招投标法》的规定确定招标人与投标人的内涵与外延。[5]若本罪不以《招标投标法》为前提，则与法秩序的统一性相背离，在法秩序统一性视野下，民法或行政法允许的行为必然不具有刑事违法性。[6]而《招投标法》第25条规定的投标人是响应招标、参加招投标竞争的法人或其他组织，依法招标的科研项目允许个人参加投标的，个人也可以作为投标人。胡婧律师亦补充提出如对招标人和投标人进行扩大解释违背“罪行法定”。[7]

争议三：行政法规是否为本罪的前置法

由上一个问题引申出的另一个重要问题是是否应将违反行政法律规范作为本罪不成文的构成要件要素。

司法实践中有的案例不认为串通投标罪的成立需以《招标投标法》保持一致。

如（2014）清刑初字第126号：“刑法第223条所规定的构罪主体资格的立法（1997年施行）早于招标投标法（2000年施行）认定的主体资格，其主体范围的设定并不以招标投标法为依据。……是在准确理解刑法立法本意和招标投标法的情况下，对串通投标罪的主体作出明确的规定，以便于相关司法机关在办案时，更好地打击串通投标行为，保护招投标市场的正常运行，并不是对刑法、司法解释的扩大解释。”

司法判例中亦有诸多案例在论述构成本罪时援引《招标投标法》《招标投标法实施条例》。

比如（2020）皖0722刑初203号、（2020）湘31刑终222号等。其中具有代表性的案例如（2014）肇中法刑一初字第3号“公诉机关在未认定身份犯即投标人是否构成串通投标罪的情况下，直接起诉非身份犯即被告人李某有构成串通投标罪，缺乏法律依据，不予支持。……公诉机关应当在查实涉案招投标公司是否存在串通投标的事实以及是否构成串通投标罪的前提下，再将被告人李某有作为涉案的共犯进行起诉。”

刘艳红教授的观点与此类判决较为一致，认为与“《刑法》第141条生产、销售假药罪的假药是指《药品管理法》中规定属于假药和按假药处理的药品、非药品”相同，违反招标投标法应作为串通投标罪的不成文构成要件要素，因而《招标投标法》应成为串通投标罪刑事违法的前置法。

修图美工争议四：提供投标预算是否构成串通投标

刑法第223条规定的第1款情形为“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人的利益，情节严重。”据此，投标人之间相互串通构成刑法第223条的串通投标罪的前提应是对投标报价进行相互串通。然而在实务中可能出现的情况更为复杂，譬如，串通技术参数、服务条件、资质要求以及预算，是否也应当属于刑法规制的范围？

观点一：“实质说”

王恰检察官认为：从刑法教义学分析，“投标报价”应当扩大解释为投标人为响应招标，通过投标文件等所报出或出示的可能影响中标结果的实质性事项或条件所具有的价值或作用，对此适当的扩大解释是现实规制与同害同罚的需求。[8]其主要论点是：（1）从法益保护角度，投标人之间就投标报价进行串通还是对诸如技术参数等投标实质内容进行串通，没有本质不同，与串通报价具有相当的法益侵害性，均侵害了招标投标竞争秩序。（2）根据体系解释，223条第2款就没有要求进行串通的是报价，因此第1款也不应限定于报价。（3）从比较法的角度，比照我国台湾地区政府采购法的规定，美工有必要作扩大解释。

对应案例：（2021）湘0981刑初465号

“某工程项目公开招投标，被告人张某为帮助被告人刘某中标，邀集24家公司进行围标，并通过统一为各公司制作造价预算，再以U盘形式分发至各公司联络人制作投标文件及标书，刘某则支付每家公司8000元至14000元不等的费用。其中，被告人张某、陈某、李某、钟某、谢某均以其所在的公司进行陪标。最终，其中一家公司中标。后刘某与中标公司签订联营施工协议书，工程实际由刘某承揽，刘某向该公司支付工程利润的30%。本院认为，被告人张某、刘某、陈某、李某、钟某、谢某相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重，其行为均已构成串通投标罪。”

观点二：“形式说”

张明楷教授认为：投标人串通投标报价以外的因素不应当认定构成本罪。胡婧律师认为，串通报价以外的条件不具有刑事可罚性，将“串通报价”解释为“串通其他可能影响中标的实质条件”属于类推解释。[9]笔者认同此类观点，正是因为第223条第2款可能包含的情形（即招标人与投标人串通）不只针对报价，所以第2款才没有规定限于报价；然而根据“罪行法定”原则，该条第1款所规定的投标人之间的串通投标行为仅限定为串通报价，就不应再对此范围进行扩大，否则就背离了法条设置的初衷。如（2021）桂0702刑初59号判决中提到，被告人同时与其他人串通了预算与报价，这表明并非仅预算就能构成串通投标罪。

争议五：对“损害利益”如何判断？

《刑法》第223条规定的串通投标罪的两款内容都强调了“损害利益/合法权益”是构成本罪重要条件：在投标人之间的串通行为中，损害的是招标人或其他投标人的利益；在投标人与招标人的串通中，损害的是国家、集体、公民的合法权益。

在串通投标罪的判决尾部往往以“损害他人/国家/集体/公民利益”总结陈词。然而，有些案例对于如何损害却模糊不清，比如（2020）晋0524刑初74号除了在“本院认为”部分总结到“被告人在投标过程中相互串通，损害了其他投标人的利益，情节严重，其行为均构成串通投标罪”之外，未对任何损害结果作出解释，直接得出了损害利益、情节严重的结论。

还有一些案例对“利益”的解释较为宽泛，如（2020）湘31刑终222号，该判决书认为：“损害招标人或者其他投标人利益”是指由于投标人相互串通投标报价而使招标人无法达到最佳的竞标结果或者其他投标人无法在公平竞争的条件下参与投标竞争而受到损害的情况，包括已经造成损害和造成潜在的损害，本案的串通投标行为致使本次招投标不能按照招标投标法规定的正常程序进行，致使招标人无法达到最佳的竞标结果，也侵害了其他潜在的投标人参与竞标的可能性，严重扰乱了市场秩序。

不过，我们仍可从串通投标罪的一些无罪案例中清晰地看到对损害结果证明的严格要求，如综合其他投标人是否有竞争目的、招标人是否从中获益等因素判断是否损害结果，仅“串通”不能代表损害结果的发生。这些案例具有重要意义，为本罪成立以证明损害结果为前提埋下草蛇灰线，让公平正义体现于个案，也让罪与非罪的界限更加明晰。

案例一：（2017）湘0111刑初682号

“参与投标的主体只有A公司、B公司、C公司，而B公司、C公司递交投标文件的目的并非参与投标竞争，无法认定B公司、C公司为投标人，两家公司也未就利益受损提出任何主张。被告人及A公司也无阻碍其余公司递交投标文件从而排挤竞争，损害潜在投标人利益的行为。D公司亦承认系以邀请招标的方式主动邀请三家公司参与投标，选择邀请对象的自由意志由D公司掌控，现无证据证明被告人及A公司损害了D公司自由意志，限制其选择邀标对象。且如上所述，D公司亦无法认定为招标人。且《施工合同》中逾期付款违约金是D公司逾期付款行为的后果，并非被告人及A公司造成。《施工合同》约定的单价比A公司的投标文件确定的单价更加有利于D公司，更加难以认定给D公司造成了损失。公诉机关也未能提供任何证据证明A公司的投标报价明显高于当时的市场价格，也未能就国家、集体、公民合法利益受损提供任何证据。据此，现有证据无法证明A公司及被告人的行为符合串通投标罪的犯罪客观方面构成要件要求。”

案例二：（2016）辽14刑终234号

“上诉人是否构成串通投标罪，关键看其行为是否存在损害其他竞标人、招标方以及国家或集体利益。其他二家投标公司均未制作标书，也未到招标会现场进行投标，依现有证据可知其未有投标意向，系陪标，故不存在损害其他投标人利益之说；根据建设工程施工合同、竣工验收备案书、房屋建筑工程竣工验收报告书等文件所载内容，涉案工程进场施工日期早于开标日期，结合其他相关书证、证人证言和被告人供述等证据，现有证据表明该工程为内定工程，系招标方与上诉人在平等自愿基础上的真实意思表示，更不涉及损害招标方利益之说，招投标过程仅系形式所需而已，补侦证据能证实此点；现该工程已经交付使用，工程款尚未最终决算，未有证据证明招标者（建设方）与其相互串通实施串通投标行为而损害国家或集体利益。故无论主观要件还是客观要件，二上诉人的行为都不符合串通投标罪的犯罪构成，二上诉人不构成串通投标罪。”

案例三：（2015）集刑初字第133号

“王某某既不是招标人，也不是招标代理人，不符合串通投标罪的主体要件，即便与投标人有串通行为，但公诉机关并未提供证据证明此串通行为损害国家、集体、公民合法利益，故被告人王某某、倪某某及被告单位浩峰石材公司的行为均不构成串通投标罪。公诉机关指控串通投标罪的罪名不成立。”

笔者认为，在法秩序统一性的视野下，串通投标罪的成立既不能完全脱离行政法规，更不能在规制的范围上比行政法规更广。更为重要的是，即使违反行政法律规范，也不能等同于违反了刑法，构罪必须符合刑法规定、达到需以刑法进行规制的社会危害性，否则，“天津大妈气枪案”（一审）那样违背常识常理常情的判决或许还会重现。

参考文献（按出现顺序）

[1]孙国祥.串通投标罪若干疑难问题辨析 [J].政治与法律,2009,(3):48-52.

[2]杨莉英.串通投标罪客观要件探析[J].河北大学学报（哲学社会科学版）,2006,31(3):75-78.

[3]张明楷.刑法学 [M].北京:法律出版社,2016.

[4]钱斌,马作彪.串通投标罪之主体认定[J].人民司法,2014,(10):53-57.

[5]刘艳红.法定犯不成文构成要件要素之实践展开[J].清华法学, 2019(3):42-55.

[6]王昭武.法秩序统一性视野下违法判断的相对性[J].中外法学,2015,(1):170-187.

[7]胡婧,谢海涛.串通投标罪行为主体的范围及相关问题探析[J].中国招标,2020:77-80.

[8]王恰.串通投标报价的刑法教义学阐释[J].中国检察官,2019,(5):19-23.

[9]胡婧.串通投标罪规制范围探析[N].上海法学研究网店装修,2021,7:128-133.

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